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Full text of "Rechtswahrnehmung und Reurecht"

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Rechtswahrn. 
und Reurecht 




Theodor Kipp 




OTTO I lEBMANN, VerlaRshuchhandlung, BERLIN W. 



FESTGABE . 

DER JURISTISCHEN GESELLSCHAFT ZU BERLIN 

ZUM 50 JÄHRIGEN DIENSTJUBILÄUM 

SEINER EXZELLENZ, DES VIRKLICHEN GEHEIMEN RATS, 
PRÄSIDENTEN DES RBICHSBANK- DIREKTORIUMS 

Dr. RICHARD KOCH. 

452 Seiten. Nebst einem Portrit des Jubilars. M. 12.—; eleg. geb. M. 14.501 

Inhaltsangabe des ganzen Werkes: 

ZUR GESCHICHTE DER JURISTISCHEN GESELLSCHAFT ZU BERLIN. 
Von Dr. Hago Neuniann, Rechtsanwalt beim Kammergericht zu Berlin. 

SOZIALE UND WIRTSCHAFTLICHE AUFGABEN DER ZIVILPROZESS- 
GESETZGEBUNG. Von Dr. P«lix Vierhau«, Geh. Oberjustizrat und 
▼ortr. Rat im preuD. Justizministerium, ordentL Honorarprofessor, Berlin. 

BETRACHTUNGEN ÜBER DIE EIGENTOMERHYPOTHEK. Von WUh. 
Kindel, Senatsprlsidenten beim Kammergericht zu Berlin. 

RECHTSWAHRNEHMUNG UND REURECHT. Von Dr. Th. Kipp, ord. 
Professor an der UniversitHt Berlin. 

DER QUITTUNGSTRÄGER. Von Dr. Hugo Keyssner, Geheimem Justiz- 
rat, Kammergerichtsrat a. D. zu Berlin. 

DAS RECHT ZUM BESITZE. Von Dr. Martin Wolif, a. o. Professor an 

der Universität Berlin. 

AUS DEN GRENZGEBIETEN DER FRHIW ILLIGFN UND DER; STREITIGEN 
GERICHTSBARKEIT. Von Kammergerichtsrat L. Busch zu Berlin. 

DIE GESTALTUNGSRECHTE DES BÜRGERLICHEN RECHTS. Von Dr. 
Emil Seckel, ord. Professor an der Universität Berlin. 

VOM BANK- UND GESCHÄFTSWESEN DER PAPYRI DER RÖ.MERZEIT. 
Von Dr. O. Gradenwitz» Professor an der Universität Königsberg i. Pr. 

HANDELSVERTRÄGE ZWISCHEN GENUA UND NARBONNE IM 12. UND 
13. JAHRHUNDERT. Von Dr. J. Kohler, ord. Professor an der Uni- 
versität Berlin. 

ZUR AUFSICHTSRATSFRAGE. Von Dr. RIetaer, Geh. Justizrat, Bank- 
direktor zu Berlin. 



Zu beziehen durch alle Buchhandlungen sowie direkt vom Verlage. 

Fortsetzung auf Seite 3 dieses ümschlagef. 



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RECHTSWAHRNEHMUNG 
UND REURECHT. 

Von 

Dn Theodor ^ipp, 

•rd. PnAMtar aa der UalvanMi BarUB« 

Sonderausgabe aus der 

Festgabe der Juristischen Oesellschaft zu Berlin 

zum 50 jährigen Dienstjubiläum ihres Vorsitzenden, 
des Wirklichen Geheimen Rats Dr. Richard Koch. 




Berlin 1903. 

Verlag von Otto Liebmann, 
Buchhandlung für Rechts- und Staatswissenschafteil) 
Steglitzerstraße 58. 




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Alle Rechte, einscbliefllicb des Übersetzungsreclits, vorbehalten* 



Draek von Brdtkopf & Hirtel In Ldptig. 



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Itihflitsverzeichnis. 

Scllft 

Rechtswahrnehmung; Angriff und Verteidigung 110 

I. 

Rechtsgeschäfte — grundsätzlich unwiderruflich .... III 

n. 

Rechtswahrnehmende Anzeigen und Mitteilungen — in - 
wieweit widerruflich . , . . . . . . . . . . . . . . 114 

IIL 

Gehorsam fordernde Erklärungen — grundsatzlich wider - 
rufl ich 11 9 

VL 

Wahl zwischen verschiedenen Rechten . . . . . , . . , 12i 

Einrederecht — seine Geltendmachung widerruflich ... 131 




Im praktischen Rechtsleben spielen eine bedeutende Rolle 
Erklärungen mannigfaltiger Art, mittels deren eine Partei 
gegenfiber der anderen ihr Recht verfolgt oder sonst flure 
Rechtsstellung wehrt Dabei ist nicht sowohl an blofie Be- 
hauptungen und Bestreitungen» als vielmehr an solche Erklä- 
rungen gedacht, welche vom Gesetz mit rechtlicher Erheblich- 
keit ausgestattet sind. Der Kreis dieser Erklärungen ist groß. 
In ihn gehören vorbereitende Schritte, wie die Mängelanzeige 
beim Kauf (BGB. 478), die Anzeige von Verlust oder Be- 
schädigung an den Gastwirt (703), aber auch Willenserklärungen 
von sehr verschiedenem Inhalt: die Mahnung (284), ihr sel- 
teneres Seltenstflcl[, die Abmahnung, so die des Eigentfimers, 
des Verpfanders an den seine Rechte verletzenden Nießbraucher 
oder Pfandgläubiger (1053, 1054, 1217), oder die des Vermieters 
gegenüber dem Mieter, der von der Sache einen vertragswidrigen 
Gebrauch macht (550, 553); verwandt der Mahnung, aber doch 
verschieden von ihr die Anzeige an den Zeitbürgen, daß man 
ihn in Anspruch nehme (777), eine Willenserklärung, obwohl 
im Gewände einer Anzeige; dann die Fristsetzungen, zu denen 
das BGB. nicht selten dne Partei der andern gegenfiber er- 
mlchtigt, wie die Setztmg einer Frist zur Naturalherstellung 
gegenüber dem Schadensersatzpflichtigen mit der Erklärung, 
daß der Gläubiger nach Ablauf der Frist die Herstellung ab- 
lehne (250), die Bestimmung einer Frist zur Urteilserfüllung 
(283), einer Nachfrist gegen den im Verzuge befindlichen Geg- 
ner bei gegenseitigen Vertragen (326), beides wiederum mit 
Androhen der Ablehnung verspäteter Leistung. 

Kann man die bisher genannten Erkllrungen Beispiele 
von Angriffserklärungen nennen, so bieten Beispiele für 
Verteidigungserklärungen etwa die Zurückweisung einer ein- 
seitigen Erklärung eines in der Geschäftsfähigkeit Be- 
schränkten mangels Vorlage schrifdicher Einwilligung des 
gesetzlichen Vertreters (Ul; ähnlich 174), die Zurückweisung 
der Rflcktritiserklllrung mangels Entrichtung des Reugeldes» 



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Kipp. Hl 



gegen dessen Zahlung der Rücktritt vorbehalten war (359), 
der Widerspruch gegen die Geltendmachung der Hypothek, 
weil der Gläubiger nicht den Brief und die sonst erforder« 
liehen Urkunden vorlegt, die Zurückweisung einer Mahnung 
aus dem gleiclien Grunde (1160), die Bestimmung einer 
Frist zur Ausübung des Rücktrittsrechts mit der Wirkung des 
Ausschlusses im Falle der Versäumnis der Frist (355). Die 
Anfechtung in ihrem weitgesteckten Gebiete kann rein defen- 
siven Charakter haben, wenn sie nämlich nur ein Recht des 
Gegners vernichtet; aber sie kann auch aggressiv sein, inso- 
fern sie geeignet ist, dem Anfechtenden einen Anspruch zu 
verschaffbn: wie 1>ei Anfechtung eines Erlafivertrages, einer 
EigentumsQbertragung usw. Die Aufrechnung, insofern sie den 
Anspruch vernichtet, gegen welchen aufgerechnet wird, ist 
defensiver Natur; insofern sie dem Anspruch Befriedigung 
verschafft, mit welchem aufgerechnet wird, könnte man sie 
aggressiv nennen. Defensiv ist die Leistuogsweigerung des 
Einredeberechtigten. 

Diese Beispiele werden genügen, um den Kreis von Er- 
klärungen zu kennzeichnen, von dem hier die Rede sein soll. 
Und zwar gehen wir darauf aus, die wichtige und im BGB. 
nicht genügend beantwortete Frage zu untersuchen, inwieweit, 
wer eine derartige Erklärung zur Wahrunj^ oder Verfolgung 
seines Rechts abgegeben hat, an sie gebunden ist, und inwie- 
weit er imstande ist, von ihr abzugehen, sei es in der Ab- 
sicht, auf die Vorteile, die sie ihm gebracht hat, rein zu ver- 
zichten, sei es in dem Wunsche, sein Recht auf einem andern 
Wege zu verfolgen, der ihn jetzt der bessere dfinkt. 

L 

Allerdings gibt es in dem beschriebenen Gebiete von £r- 
klSningen manche, deren definitive, unwiderrufliche Natur ohne 
weiteres klar erscheint Dahin gehSrt die Anfechtung; denn 

sie vernichtet rückwirkend das anfechtbare Geschäft (142), und 
folglich kann dieses nur neu errichtet, nicht aber durch Zurück- 
nahme der Anfechtung wieder ins Leben gerufen werden. 
Freilich hält De rn bürg' es für praktisch zweckmäßiger, die 
Zurücknahme einer Anfechtung unter Zustimmung des An- 
fechtungsgegners anzuerkennen. Tue man dies, so könne man 



> Dem bürg, Das bürgerliche Reeht I S.355. 



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112 Kipp. 

in der nachtragHchen, unter Zustimmung des Anfeehtungs- 

gegners erfolgten Bestätigung des angefochtenen Geschäfts eine 
Zurücknahme der Anfechtung finden und der Bestätigung volle 
Folge geben, so daß sie nicht als erneute Vornahme des Ge- 
schäfts gelte, also nicht der Form der erneuten Vornahme des 
Geschäfts bedürfe. Was damit für praktisch zweckmäßiger 
erUirt wird» icheInt Dernburg auch als geltenden Redit In 
Anqiruch nehmen zu wollen. Ich glaube aber nicht» dafi ihm 
hierin beigetreten werden kann. Vielmehr ist daran featzu- 
halten, daß eine Bestätigung nach erfolgter Anfechtung zu spit 
kommt, auch wenn sie die Zustimmung des Anfechtungsgegners 
findet. Man kann die vertragsmäßige Bestätigung des anfecht- 
baren und angefochtenen Geschäfts im besten Falle als eine 
vertragsmäßige Anerkennung seiner Gültigkeit behandeln. Aber 
auch dann kommt man vom Standpunkte des geltenden Redita 
aus nicht weiter, als dafi die VertragschÜefienden obligntorisch 
gehalten sind, einander so zu behandeln, als wäre das Geachift 
gültig geschlossen. M. a. W. man käme zu einer an sich nur 
obligatorischen Wirkung (und zwar auch Rückwirkung) der 
vertragsmäßigen Bestätigung; dinglich würde die Anerkennung 
hier wie immer nur wirken können, wenn diejenigen Voraus- 
aetzungen dinglicher Rechtswirkung, die außer der Einigung 
gegeben sein mfiasen, gegeben aind oder geschaifett werden. 
Ist jemandem anfechtbar Sgentum an einer l>eweglichen Sache 
übertragen, die Anfechtung erfolgt, und soll mm die Eigentuma- 
übertragung vertragsmäßig bestätigt werden, so kann das hur 
geschehen unter der Voraussetzung, daß der Empßnger noch 
im Besitze ist (929 S. 2) oder ihm die etwa von ihm bereits 
zurückgelieferte Sache aufs neue übergeben wird. Und auch 
dann wird er Eigentümer erst von dem Augenblick der Be- 
stätigung oder vielmehr des Zusammentreffiena aller Voraus- 
setzungen der neuen Elgentumafibertragung an; eine ding- 
liche Rückwirkung können die Parteien nicht herbeiführen. 
Aber nicht nur eine dingliche Wirksamkeit des Bestätigungs- 
vertrages hängt von der Herstellung der vollen Voraussetzungen 
dinglichen Rechtserfolges ab, sondern auch nach der obliga- 
torischen Seite hin bedarf jener Vertrag der vollen, für das 
zu beatitigende GeachSft vorgeschriebenen Formen, insbeson- 
dere bei einem Vertrage auf GhmdstQcksflbereignung der Form 
dea S 313 BGB. Unter gewiesen Umständen freilich kann diese 
Form erspart werden. Wenn jemand durch betrügerische Vor- 
spiegelungen, über den Ertrag seines Hauses einen Käufer für 



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Kip p» 113 

Cr ^ = ^ 

dasselbe anlockt und nach gerichtlichein oder notariellem Kauf- 
vertrage die Auflassung stattfindet, dann der Käufer, nachdem 
er sich von dem Minderertrage überzeugt hat, das Kaufgeschäft 
anficht, so fällt es ihm natürlich nicht ein, die Auflassung an- 
zufechten, weil er damit seine dingliche Sicherheit ohne Not 
aus der Hand gäbe (er könnte die Auflassung auch gar nicht 
anfiechten). Gesetzt nun, der Verkiufer bewegt den Käufer 
durch eine Geldabfindung, die Anfechtung zurflckzunehmen» 
so entsteht die Frage, ob es hier des erneuten Vollzuges der 
Form des § 313 bedarf. Dies ist zu verneinen. Denn wie die 
nachfolgende Auflassung und Eintragung des neuen Eigentümers 
den Formmangel des vorangegangenen obligatorischen Kauf- 
geschäftes heilt, so muß m. £. auch angenommen werden, daO 
einer zu Recht bestehenden Auflassung und Eintragung ohne 
weitere Form nachträglich eine obligatorisdie Grundlage ge- 
schaffen werden kann. 

Sind wir aber der Ansicht, daß eine Zurfieknshme der An- 
fechtung selbst mit Zustimmung des Gegners rechtlich nicht 
möglich ist, so müssen wir dasselbe um so mehr behaupten 
für den Fall, der für unsere Untersuchung der wichtigere ist, 
nämlich für den Fall der einseitigen Zurücknahme, deren 
Möglichkeit fibr^sens «ttCh Deroburg nicht bdiauptet 

Ebenso kann ein Vertrag, von dem ein Teil reditmäfiig 
zurückgetreten ist, nur neu geschlossen, der Rücktritt aber nicht 
einseitig zurückgenommen werden. Dies gilt sowohl dann, wenn 
noch kein Teil geleistet hatte, der Rücktritt also nur die beider- 
seitigen Verbindlichkeiten vernichtet hat — denn sie können 
nach § 303 BGB. nur durch Vertrag wieder ins Leben ge- 
rufen werden — wie dann, wenn bereits Leistungen erfolgt 
waren — denn die entstandenen Rückleistungsrerbindlichkeiten 
können nur durch Vertrag wieder beseitigt werden (307). Ent- 
sprechend ist es auch völlig zweifellos, daß eine geschehene 
Aufrechnung nicht einseitig widerrufen werden kann; denn die 
einmal gemäß § 389 getilgten Verbindlichkeiten können nur 
durch Vertrag neu begründet werden. 

Unwiderruflich ist auch die Zurückweisung eines einseitigen 
Rechtsgeschäfts mangels Vorlage der Vollmacht oder der Ein- 
willigung des gesetzlichen Vertreters (174, III); denn sie macht 
jenes Rechtsgeschäft und zwar rückwirkend — unwirksam, 
woraus unweigerlich folgt, daß nur möglich ist, es nach Zurück- 
nahme der Beanstandung zu wiederholen, nicht aber die Zurück- 
nahme das Geschäft zu Kräften bringt. Dasselbe gilt von der 

Festschrift der Jur. Gesellsciuft. KJpp. S 



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114 



Zurückweisung einer Hypothekenkflndigung oder Mahnung wegen 
NichtVorlegung des Hypothekenbriefs (1 160). Alle diese Satze 
entfließen dem einfachen und wohl allseitig anerkannten Prin- 
zip, daß ein Rechtsgeschäft, sobald es in Kraft getreten ist, 
d. h. also im allgemeinen mit Zugang an den Gegner, die ihm 
eigentümlichen Wirkungen hervorbringt, und die damit ge- 
schaffene Rechtslage nur auf eine vom Gesetz anerkannte 
Weise wieder verindert, durch Widerruf des Rechtsgeschlfts 
also nur dann aushoben werden kann, wenn das Gesetz den 
Widerruf des GeschSfks besonders zuläßt. 

II. 

Nun handelt es sich aber bei der in Rede stehenden Gruppe 
von Erklärungen keineswegs immer um Rechtsgeschäfte. Solche 
sind nur Erklärungen, die durch ihren Inhalt Rechtsfolgen 
setzen. Erklärungen anderen Inhalts sind Rechtsgeschäfte auch 
dann nicht, wenn Rechtsfolgen von ihnen abhängen. Inwieweit 
solche niclit rechtsgeschäftliche Erklärungen zurfickgenommen 
werden können, bedarf der Untersuchung, und es ist nicht 
immer auf den ersten Blick klar, ob man es mit einer rechts- 
geschäftlichen oder einer nicht rechtsgeschäftlichen Erklärung 
zu tun hat. Sprechen wir zunächst von den rechtswahrenden 
Anzeigen und Mitteilungen, die zahlreich im BGB. erscheinen. 
Hierbei sind drei Gruppen zu sondern. Es kann sich um wirk- 
liche Anzeigen geschehener Tatsachen handeln, aber es kann 
auch die Anzeige Surrogat dessen sein, was angezeigt wird. So, 
um ein vorläufiges Beispiel zu geben, im Falle der Anzeige vom 
Erlöschen einer Vollmacht, falls diese widerruflich ist (170). 
Endlich kann auch von einer Absicht des Anzeigenden Mit- 
teilung gemacht werden. 

In der ersten Gruppe ist Zurflcknahme der Anzeige, die 
keinerlei Dispositivakt enthält, nur in dem Sinne eines Zuge- 
ständnisses der Unrichtigkeit ihres Inhalts denkbar. Dem Gast 
ist Wäsche abhanden gekommen; er macht dem Wirt unver- 
züglich Anzeige davon. Bei wiederholtem Nachzählen kommt 
er zu der Ansicht, daß nichts fehlt, und er nimmt daher die 
erste Anzeige zurück. Damit wird die Anzeige nicht unge- 
schehen gemacht, es wird, wenn sie der Wahrheit entsprach, 
der Gastwirt keineswegs durch die Zurücknahme von seiner 
Hafhmg ohne weiteres entlastet. Ein negativer Anerkenntnis- 
vertrag über den Anspruch ist nicht geschlossen; ein Vertrag, 
dal} der Gast sich so behandeln lassen wolle, als habe er die 



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KipP; U5 

Anzeige nicht erstattet, ist gleichfalls nicht geschlossen; der 
Gast kann, wenn sich die Anzeige trotz der Zurüclinahme 
schliefilich docli als das Richtige herausstellt, seinen Anspruch 
verfolgen, wenn er nur unverzüglich nach der neubefestigten 
Überzeugung von dem Verluste die Anzeige wiederherstellt 
Im übrigen unterliegt es der Würdigung aus § 254, inwieweit 
es dem Anspruch des Gastes entgegensteht, daß er durch sein 
falsches Zugeständnis eine Zeitlang die Nachforschungen unter- 
brochen hat. Daß unter Umständen nach Parteiwillen die im 
Einverständnis mit dem Gegner erfolgte Zurficknahme der 
Anzeige einen EriaOvertrag darstellen kann, ist natürlich nicht 
zu bezweifeln. 

Ähnlich steht es mit der Zurücknahme der Mängelanzeige 
beim Kauf. Daß diese Anzeige nicht ein bloßes Erzählen von 
den Mängeln sein darf, sondern daß aus ihr für den Empfänger 
klar hervorgehen muß, der Käufer behalte sich seine Rechte 
wegen des Mangels vor, ist mit Dernburg' unzweifelhaft an- 
zunehmen. Damit wird sie aber nicht zu einer Willens- 
erklärung, sondern bleibt eine tatsächliche Anzeige, deren recht- 
licher Hintergrund nur deutlich gemacht wird. Ein Wider- 
ruf der Anzeige kann also auch seinerseits nicht den Cha- 
rakter des \X^iderrufs einer Willenserklärung, sondern nur den 
eines Zugeständnisses der Unrichtigkeit der Anzeige haben. 
Ein solches — außergerichtlich abgelegtes — Geständnis kann 
aber nicht Kr verbindlich angesehen werden. Also muß 
man zu dem Ergebnis kommen, daß eine zurfickgenommene 
Mängelanzeige wiederhergestellt werden kann. Die Wieder- 
herstellung muß jedoch vor Ablauf der Verjährung geschehen, 
um einredeerhaltend im Sinne von § 478 wirken zu können. 
Ebenso muß sie beim Viehhandel innerhalb der zwei Tage 
des § 485 erfolgen, wenn sie rechtserhaltend wirken soll. 
Unter Umständen freilich ist auch hier anzuerkennen, daß die 
Zurficknahme der Mängelanzeige Ausdruck des Verzichlswillens 
in bezug auf die Mängelrechte ist; der Verzicht ist aber nur 
als vertragsmäßiger bindend (3Q7). 

Bekanntlich muß der Antragende, wenn die Annahme- 
erklärung rechtzeitig abgesandt, aber in der Beförderung ver- 
spätet ist, falls er dies erkennen mußte, dem Annehmenden 
die Verspätung der Ankunft der Annahme unverzüglich an- 



1 Oernburg, Das bürgerliche Recht II 2 S. 72 Anm. 10, das Recht VII 
(190S) S. 137 f. 

8* 



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116 



zeigen. Verzögert er die Absendung dieser Anzeige, so gilt 
die Annahme 2te nicht verspätet (149). Kann der Mtragende, 
naohdeiD die Anzeige dem Annehmenden zugegangen ist, die- 
selbe widerrufen, sei es, weil wirklich die Annahme rechtzeitig 

eingetroffen war, sei es, weil er sich nachträglich entschlossen 
hat, sie als rechtzeitig erfolgt gelten zu lassen? In dem 
ersten Falle, wenn die Annahme rechtzeitig eingetroffen war, 
muß die Zurüclmahme der irrigen Behauptung, daß sie ver- 
spätet sei, zugeiassen werden. Man muO freilich bedenken, 
(taO der Annehmende aus der Anzeige herauslesen mußte, der 
Antragsteller wolle von dem Vertrage nichts wissen, und dem- 
gemäß vielleicht andere geschäftliche Dispositionen getroffen 
hat. Dies reicht aber nicht aus, um den Schluss zu ziehen, 
daß die unrichtige Anzeige von angeblicher Verspätung der 
Annahme den Annehmenden von dem Vertrage entbinde. 
Man müßte sonst zu dem Ergebnis kommen, daß auch jede 
andere unrichtige Bestreitung der Gflltigkeit eines Vertrages 
dem Gegner das Recht gäbe, den Vertrag als nicht geschlossen 
zu behandeln. Nur das ist sicher, daß, solange die Bestrei- 
tung stehen bleibt, dem Gegner aus der Nichterfüllung des 
Vertrages kein Vorwurf zu machen ist, insbesondere also 
kein Verzug eintritt (285), auch wenn dieser sonst ohne 
Mahnung einträte. Disponiert der Gegner infolge schuld- 
hafter Bestreitung der Gflltigkeit des Vertrages über das Ver- 
tragsobjekt anderweitig und macht sich so die ErfiQllung un- 
möglich, so ist im gegenseitigen Vertrage zu Lasten des 
Bestreitenden $ 324 anwendbar, denn man muß sagen, daß 
die Leistung infolge eines Umstandes unmöglich geworden ist, 
den der Gläubiger zu vertreten hat. Wird aber die Bestreitung 
(hier die falsche Anzeige von angeblicher Verspätung der An- 
nahme) zurückgenommen, während res integra ist, so liann der 
Gegner sich der VertragserfttUimg nidit weigern. Selbstver- 
ständlich kann auch der Gegner trotz einer selbst entschuld- 
baren Bestreitung der Gültigkeit des Vertrages den Annahme- 
verzug herbeiführen, der Verschulden des Gläubigers nicht 
voraussetzt; und zwar genügt wörtliches Angebot (295), denn 
in dem Bestreiten der Existenz des Vertrages liegt natür- 
lich die Erklärung, die Leistung nicht annehmen zu wollen. 
Anders ist zu entscheiden, wenn die Anzeige von der Ver- 
spätung der Annahme der Wahrheit entspricht. Dann Ist der 
Vertrag durch die Verspätung der Annahme gescheitert; das 
Eintreten der Fiktion des $ 140 S. 2 ist durch die Anzeige 



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Kipp. ^ 117 

definitiv ausgeschlossen, der Vertrag kann nur neu errichtet 
werden. Ein Widerruf der Anzeige, nachdem sie dem An- 
nehmenden zugegangen ist, ist somit nicht möglich. Danach 
weist die Anzeige von der Verspätung der Annahme, obwohl 
in dem Gewände der bloßen Mitteilung, doch sachlich als ein 
recht8Vir]»amer Protest gegen das ZastandelLommen des Ver- 
trages eine nalie Verwandtschaft zu den Reclitsgescliaften auf. 

Eine zweite Gruppe der Anzeigen und Mitteilungen bilden, 
wie bemerkt, die, deren rechtliche Wirksamkeit von der Wahr- 
heit des Angezeigten unabhängig ist. So ist es in einer ganzen 
Reihe von Fällen, z. B. bei der Kundmachung der Vollmacht 
durch besondere Mitteilung oder öffentliche Bekanntmachung 
(171); sie wirkt, auch ohne daß Bevollmichtigung stattgefunden 
hat, wie die Bevollmichtigung selbst (171). Die Vollmacht, 
die durch Erklärung gegenüber einem Dritten erteilt war, bleibt 
ihm gegenüber in Kraft, bis ihm ihr Erlöschen von dem Voll- 
machtgeber angezeigt wird (170). Kein Zweifel, daß diese Mit- 
teilung auch dann die Vertretungsmacht dem Dritten gegenüber 
vernichtet, wenn irgend ein Grund des Erlöschens der Voll- 
macht sich nicht zugetragen hat. Dieser Satz gilt freilich nur 
unter der Voraussetzung der Widerruflichkeit der Vollmacht, 
eine Voraussetzung, die aber bekanntlich sehr regelmSflig cutrtift. 
Die Mitteilung von dem Erlöschen der Vollmacht ist ebenso 
eine durchsichtig verschleierte Art ihres Widerrufs (vgl. 168 
S. 3, 167 Abs. 1), wie die Kundmachung der angeblich erteilten 
Vollmacht eine Art der Erteilung der Vollmacht ist. Ebenso 
ist die Anzeige von der Abtretung einer Forderung im Ver- 
hältnis zwischen dem Anzeigenden und dem Schuldner ein 
Surrogat der Abtretung selbst. Der Anzeigende mufi die Ab- 
tretung gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht stattge- 
funden hat oder nicht wirksam ist (409). Entsprechendes gilt bei 
der Anzeige des Vermieters von der Übertragung des Eigentums 
an dem vermieteten Grundstück (576). Anzeigen von solchem 
Charakter sind durchaus wie Rechtsgeschäfte zu behandeln, und 
nur insoweit widerruflich, als das Gesetz die Möglichkeit einer 
ZurQdLiiahffie eigibt (vgl. 576, 409, 168, 171). Wir verweilen 
hierbei nicht länger, weil unter den Anzeigen dieser Art sich 
solche selten finden, die man als rechtswahmehmende Akte 
bezeichnen könnte. Immerhin läßt sich zu den Akten dieser 
Art die Mitteilung von dem Erlöschen einer Vollmacht rechnen. 
Auch die Mitteilung des Vermieters von der Eigentumsüber- 
tragung hat insofern den Charakter eines rechtswahrnehmenden 



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118 



Kipp. 



AkteSy tfs der Vermieter den Zweck verfolgt, gemäB $ 571 
Abs. 2 S. 2 von der Haftung gegenüber dem Mieter loszu- 
kommen. 

Die dritte in Betracht zu ziehende Gruppe von Anzeigen 
bilden die Ankündigungen einer auf Rechtsverfolgung gerichteten 
Absicht des Anzeigenden. Hat sich ein Bürge für eine be- 
stehende Verbindlichkeit auf bestimmte Zeit verbürgt, so wird 
er nach dem Ablaufe der bestimmten Zeit frei, wenn nicht der 
Gläubiger die Einziehung der Forderung ohne schuldhaftes 
Zögern nach näheren Anforderungen des Gesetzes betreibt, 
und ohne schuldhaftes Zögern nach der Beendigung des Ver- 
fahrens gegen den Hauptschuldner dem Bürgen anzeigt, daß 
er ihn in Anspruch nehme (777). Das Pfandrecht an einer 
Forderung erstreckt sich auf deren Zinsen. Die Zinsfor- 
derungen werden aber mit Ablauf eines Jahres nach Eintritt 
der Fälligkeit von der Haftung frei, wenn nicht der Gläubiger 
vorher dem Zinsschuldner anzeigt, daß er von seinem Ein- 
ziehungsrechte Gebrauch mache (1289, vgl. 1123; s. auch 1124, 
1125). Das sind Anzeigen von einer bevorstehenden Rechts- 
ausübung. Sie sind noch nicht das unmittelbare Verlangen 
des Gehorsams gegenüber dem Gläubigerrechte, nicht das 
Verlangen der alsbaldigen Leistung, nicht eine Mahnung. Sie 
zwingen den Anzeigenden natürlich nicht, demnächst von 
seinem Recht wirklich Gebrauch zu machen. 

Die Frage aber, die uns hier beschäftigt, ist die, ob die 
Anzeige mit der Wirkung einseitig zurückgenommen werden 
kann, daß alles so angesehen wird, als sei sie niemals er- 
folgt, also mit der Wirkung, daß die Haftung des Bürgen als 
erloschen, die Zinsforderung als pfandfrei geworden gilt, ich 
glaube, daß diese Frage für den ersten der obigen Fälle zu 
verneinen ist Ist die Anzeige einmal rechtzeitig erfolgt^ so 
hat sie die Btirgschaftsverpflichtung gegen den ihr drohenden 
Untergang gedeckt, und will der Gläubiger den Bürgen ent- 
lassen, so muß zum Erlaßvertrage gegriffen werden, wobei 
natürlich zu beachten ist, daß in der Erklärung, den Bürgen 
nicht in Anspruch nehmen zu wollen, das Angebot eines sol- 
chen Vertrages liegen kann. Wollte man einseitige Zurück- 
nahme mit Wirksamkeit ausstatten, so würde man in Ermange- 
lung einer Zeitgrenze im Widerspruch mit dem, dem Vertrags- 
erfordernis beim Erlaß zugrunde liegenden Prinzip f&r unge- 
messene Zeit die Existenz der Forderung gegen den Bürgen 
von dem einseitigen Willen des Gläubigers abhängig machen. 



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Kipp. 119 

In dem zweiten Falle enuieht sich die Frage, welche Wir- 
kung die Zurficknahme der Anzeige haben würde, der reinen 
Beantwortung. Denn der PfiindglStibiger kann das Pftindreclit 

an der Zinsforderung, wie jedes andere, durch einseitige Er- 
klärung aufgeben (1273 Abs. 2, 1255 Abs. 1). Er kann also 
auch in wirksamer Verzichtsabsicht die Anzeige zurücknehmen, 
daß er von seinem Einziehungsrechte Gebrauch mache. Das 
Recht der einseitigen Disposition des Gläubigers über sein 
Pfandrecht wird aber auch zur Anerkennung des Satzes nötigen, 
daß der Pfendgläubiger, auch wenn er nicht die positive Ver- 
zichtsabsicht hat, durch Zurücknahme der Anzeige das Pfand- 
recht in die Gefahr des Untergangs mit Ablauf des Jahres 
zurückgeben kann. Es wird darauf ankommen, ob am Ende 
des Jahres die Anzeige des Gläubigers, daß er von seinem 
Einziehungsrechte Gebrauch mache, aufrecht steht. 

In gewissen Fällen verlangt das BGB. zur Abwendung der 
Gefahr des Untergangs eines Rechts, daß dasselbe bei einer 
bestimmten Gelegenheit vorbehalten wird. Dies ist von der 
Anzeige der Absicht der Rechtsausübung verschieden. Ist 
eine Vertragsstrafe für den Fall nicht gehöriger Leistung be- 
dungen, so kann der Gläubiger neben der Erfüllung die Strafe 
nur dann verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei der An- 
nahme der Erfüllung vorbehält (34i Abs. 3). Beim Kauf gehen 
die Rechte auf Wandelung, Minderung, Schadenersatz wegen 
arglistig verschwiegener oder einer Zusicherung widersprechen- 
der Mängel unter, wenn der Käufer, der einen Mangel bei der 
Annahme kennt, sich nicht seine Rechte wegen desselben bei der 
Annahme vorbehält (464). Ähnliches gilt beim Werkvertrage 
(640). Liegt hier eine Ankündigung der Absicht der Rechtsaus- 
übung vor? Ich glaube kaum. Sich seine Rechte vorbehalten, 
heißt erklären, daß man sie behalten wolle, womit darüber, ob 
man s!e ausüben werde, noch nichts gesagt ist. Der Sinn des 
Vorbehalts ist: Deckung der Rechte gegen den sonst zu beffirch- 
tenden Untergang. Demnach ist der Vorbehalt ein echtes 
Rechtsgeschäft, welches den Untergang der Rechte abwendet. 
Sollen sie nach Vollendung der Annahme zum Untergang ge- 
bracht werden, so ist Zurücknahme des Vorbehalts dazu kein 
geeignetes Mittel. 

m. 

Von den Ankfindigunges der Absieht kflnftiger Rechtssus- 
fibung verschieden sind die Erklärungen, welche die gegen- 



Digitizoa Ly Li(.)0^le 



Kipp. 



wärtige Ausübung eines Rechts auf ein Verhalten aes Gegners 
darstellen, die Erklärungen, welche Gehorsam für ein be- 
stehendes Recht dieser Art fordern. Dahin gehört vor allem 
die Mahnung. Sie ist kein Rechtsgeschäft und zwar desw^en, 
weil sie niclit durdi ihren Inlialt die Folge des Verzuges setzt, 
sondern ilir Inlialt nur liis Verlangen der BeMedigung vegeo 
der Forderung ist Der Verzug ist auch nicht einmal die un- 
mittelbare Folge der Mahnung. Er tritt erst ein, wenn das 
Zeitminimum fruchtlos verstrichen ist, welches ausgereicht 
hätte, die Leistung zu bewirken. Dies ist unzweifelhaft so, 
trotzdem das Gesetz sagt, wenn der Schuldner auf die Mah- 
nung nicht leiste, so komme er durch die Mahnung in Verzug 
(284). Damit kommt nur zum Ausdruck, daß mangels Leistung 
der Verzug von der Mahnung an datiert wird; das ändert aber 
daran nichts, daß erst das Ausbleiben sofortiger Leistung im 
Anschluß an die Mahnung den Verzug begründet. Sieht man 
aber auch die Mahnung als den eigentlichen Grund des Ver- 
zuges an, so kann doch kein Zweifel darüber sein, daß er eine 
gesetzliciie Folge der Mahnung ist, die durch ihren Inhalt 
keineswegs gefordert wird. Aus gleichartigen Erwägungen er- 
gibt sich, daO auch die Abmahnung von rechtswidrigem Ver- 
halten, wie sie dem Eigentümer gegenüber dem Nießbraucher, 
dem Verpfänder gegenüber dem Pfandgläubiger, dem Vermieter 
gegen den Mieter zusteht, nicht Rechtsgeschäft ist, trotzdem 
sich an die Nichtbefolgung Rechtsfolgen: das Recht, die An- 
ordnung einer Verwaltung zu beantragen (1054), die Hinter- 
legung des Pfandes zu verlangen (1217), das Kfindigungsrecht 
(553) anknüpfen. 

Es muß nun grundsätzlich behauptet werden, daß Willens- 
erklärungen, die nach Ihrem Inhalt nur Gehorsam für ein be- 
stehendes Recht verlangen, jederzeit mit Wirkung für die Zu- 
kunft zurückgenommen werden können. Dies folgt aus dem 
innersten Wesen des subjektiven Rechts. Mag der Verzicht 
auf das Recht fremder Zustimmung bedürfen, wie bei der 
Forderung der Ztutfmmung des Sdiuldnera» oder mag er ganz 
ausgeschlossen eein, wie bei dem Anspruch auf künfijgen 
Unterhalt unter Verwandten gerader Linie (1614); das ändert 
nichts daran, daß die jeweilige Geltendmachung des Rechts 
ausschließlich im Belieben des Berechtigten steht. Denn die 
Frage der Verzichtbarkeit ist nur die Frage, in wie weit der 
Berechtigte sich der Möglichkeit berauben kann, sein Recht 
auszuüben, auch wenn er es ausüben möchte. Aber sein Recht 



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KigP. ^ 121 

gegenwärtig auszuüben, wenn er nicht will, ist der Berechtigte 
niemals gezwungen, auch dann nicht, wenn er erklärt hat, es 
ausüben zu wollen. Wer heute erklärt hat, er verlange sein 
Geld, kann morgen sagen, daß er es nicht, oder zur Zeit nicht, 
haben wolle, und er ^ndet dimit den Verzug des Schuldners. 
Aber die Zurficknahme der Mahnung virkt auch nur für die 
Zukunft. Die Obligation hebt sie nicht auf. Auch der An- 
spruch auf das inzwischen aufgelaufene Verzugsinteresse wird 
durch Zurücknahme der Mahnung nicht getilgt und die Stei- 
gerung der Haftung des Schuldners, soviel die Zwischenzeit 
angeht, nicht aufgehoben. Wenn der Käufer um Ablieferung 
der Kaufsache gemahnt hat und am folgenden Tage schreibt, 
der Verkäufer möge die Sache einstweilen noch behalten, die 
Sache aber zwischen der Mahnung und ihrer Zurücknahme 
durch Zufiül untergegangen ist, so haftet der Verkäufer auf 
Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Aber für die Zeit nach 
der Zurücknahme der Mahnung hat der Schuldner kein Ver- 
zugsinteresse zu leisten, und für diese Zeit ist seine Haftung 
in Ansehung des Schuldgegenstandes wieder die normale. 

In den Quellen des römischen Rechts ist über diese Dinge 
freilich nicht alles klar. Scivola (D.XXII, 1, 47) respondierte, 
daß wenn der Schuldner sich zur Übernahme des Prozesses 
erbiete, der Gläubiger aber damit zögere, der Schuldner nicht 
in mora komme. Ich würde nicht wagen, diese Entscheidung 
auch für das BGB. zu verteidigen. Der Gläubiger, der nicht 
Mut oder nicht Geld genug hat, um den Prozeß anzufangen, 
nimmt damit die Mahnung keineswegs zurück und entlastet 
den Schuldner nicht von den Folgen des Verzuges. Nur dann 
treten diese Folgen nicht ein, wenn der Schuldner auf eine 
(vom Standpunkte des fraglichen Schuldverhiltnisses aus be- 
trachtet) entschuldbare Weise an die Verbindlichkeit nicht 
glaubt. Dann aber kommt es auch nicht darauf an, ob er 
sich zum Prozeß erbietet, und ob der Gläubiger den Prozeß 
anfängt. 

Auch Marcians Ausspruch (D. XXII, 1, 32, 3), daß die mora 
ausgeschlossen ist, wenn der Gläubiger den Sichuldner gemahnt 
hat, dann aber cum is sui potestatem faceret, omissa esset 
rq>etendi debiti instantia, wird gewöhnlich auf das Unter- 
lassen der Klageerfaebung bezogen'. Es kann aber auch ge- 



1 Mommsen, Beittlse z. Oblicationeiireclit HI S.322S Windscheid 
II $2814. 



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122 
(7= 



Kipp. 



meint sein, daß der Gläubiger, nachdem sich der Schuldner 
eingestellt hat, ihn auch mit außergerichtlichem Dringen auf 
Bezahlung verschont. Unklar bleibt bei dem Satze Marcians, 
warttm angenonunen wird, es sei gar kein Verzug eingetreten 
und niclit vielmeltr, der zuniclist begründete Verzug sei be- 
endigt worden, da doch zwischen der Mahnung und dem sui 
potestatem facere (von selten des Schuldners) ein Zwischen- 
raum liegt. Jedenfalls aber kann sachlich kein Zweifel dar- 
über sein, daß Zurücknahme der Mahnung zur Beendigung des 
Verzuges geeignet ist; denn sicherlich erlauben die angeführten 
Stellen, dies zu schließen, obwohl sie es nicht unmittelbar 
sagen. 

Bedenken erregt freilich ein Ausspruch Scavolas. Der 

gleiche Einfluß, den die einseitige Zurficknahme der Mahnung 

auf den Verzug hat, muß auch von einem Stundungsvertrage 
ausgehen. Nun sagt Scävola D. II, 14, 54: Si pactus sum, 
ne Stichum qui mihi debebatur petam, non intelligitur mora 
mihi iieri mortuoque Sticho puto non teneri reum qui ante 
pactum moram non fecerat Versteht man die Stelle von einem 
Erlafivertrage, auf den ihr Wortlaut zunächst zu gehen scheint, 
so will sie sich gar nicht schicken. Man sieht sich daher ge- 
drängt, sie von einem Stundungsvertrage zu verstehen. Dann 
ist das Nächstliegende, anzunehmen, daß zwar der Schuldner, 
der vor der Stundung nicht in mora war, für den Fall des nach 
dem Faktum erfolgten Todes des Stichus nicht haftet, wohl aber 
derjenige, der vor dem Faktum bereits in Verzug geraten war. 
Das Faktum hätte also nach Seite der Gefahr die Wirkungen 
der mora nicht beseitigt Diesem Ergebnis suchen die Ausleger 
mit verschiedenen Mitteln auszuweichen. So Fr. Mommsen', 
indem er in erster Linie annimmt, daß Scävola an den Tod 
des Sklaven zwischen Beginn der mora und Fristgewährung 
denkt, eventuell aber, daß die dem Juristen vorliegende Sache 
(zufällig) eine solche war, in der der Schuldner vor dem Fak- 
tum nicht in Verzug geraten war, die Entscheidung aber auch 
im entgegengesetzten Falle sich nicht ändern wi^e. Beide 
Erklärungen können kaum befriedigen. Schon die ältesten 
Ausleger, die Scholiasten der Basiliken, gehen in der Auf- 
fassung der Stelle (Bas. XI, 1, 53) weit auseinander. Ist sie 
textlich in Ordnung, so kann sie m. E. kaum anders denn als 
ein Rest der älteren Anschauung (vgl. Faul. D. XLV, 1, 91, 3) 



1 Mommsen, Beltifge zum Obiigatioaenrecht III S.329fi. 



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Kipp. 123 

verstanden werden, welche eine purgado morae überhaupt 

nicht anerkannte. Von diesem Standpunkte aus ist sie sogar 
verständlich, wenn man, worauf der Wortlaut drängt, sie von 
einem pactum de non petendo in perpetuum versteht. Sie 
würde dann für diesen Fall sagen, daß der Schuldner, der 
nicht vor dem Pactum In Verzug geraten Ist^ durch den Tod 
des Sklaven Ipso Iure befreit wird (non tenetur), während der 
vor dem Faktum in Verzug geratene ipso iure tenetur, vor- 
behaltlich der (exzeptiven) WirlLung des pactum de non pe- 
tendo. 

Wie dem aber auch sei, so scheint mir jedenfalls vom Stand- 
punkte des BGB. aus nicht bezweifelt werden zu können, 
daß einseitige Zurficknalune der Mahnung (et>en80 wie ein 
Stundungsvertrag) für die ZulLunft den Verzug des Schuldners 
beendet. Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die 
Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu 
vertreten hat (285). Ist nicht ein solcher Umstand auch der, 
daß der Gläubiger die Leistung nicht wünscht? Und muß man 
nicht sagen, daß, was für den Beginn des Verzuges gilt, auch 
für seine Fortsetzung maßgebend bleibt? Eine unmittelbare 
Entscheidung unserer Frage enthalt das BGB. allerdinga nicht; 
es schweigt über die Beendigung des Verzuges gSnzUeh. Auch 
die Motive behandeln die el^eitige Zurücknahme der Mahnung 
nicht, sondern nur die vertragsmäßige Fristbewilligung (II S.67). 
Daß mit ihr der Verzug endige, halten sie nur für viele, viel- 
leicht für die meisten Fälle, für richtig. Mir erscheint es als 
eine unausweichliche Notwendigkeit. Zutreffend ist zwar die 
Ansicht der Motive, daß der Gläubiger sich bei Fristbewilligung 
die Fortdauer der strengeren Haftung des Schuldners vorbe- 
halten kann. Dann grfindet sich aber diese Haftung nicht auf 
Fortdauer des Verzuges, sondern auf eine davon unabhängige, 
bei jedem Schuldverhältnis mögliche Vereinbarung. Frist- 
bewilligung unter Aufrechterhaltung des Verzuges wäre nur 
eine solche, bei welcher der Gläubiger auch ausbedingt, daß 
der Schuldner den vollen Schaden der weiteren Verzögerung 
tragen solle. Das ist aber keine Frlstbewiliigung mehr, sondern 
höchstens ein Versprechen der Verschonung mit Klage» welches 
von der Stundung bekanndich durchaus verschieden ist. 

Wie nach dem vorigen die Mahnung, so kann auch jede 
andere Erklärung, die Gehorsam für ein Recht auf fremdes 
Verhalten fordert, einseitig zurückgenommen werden, z. B. 
kann die Abmahnung des $ 550 oder $ 1053 mit der Wirkung 



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124 lüft 

widerrufen werden, daß erst auf Grund der Nichtbefolgung 
einer erneuten Abmahnung zur Klage geschritten werden kann. 
Denn das ist selbstverständlich, daO die zurückgenommene 
Mahnung oder Abmahnung jederzeit wiederhergestellt werden 
kann, weil die Zurflcknahme nicht den Verzieht auf das zu- 
grunde liegende Recht enthilt, sondern nur die Erklärung, von 
der Befriedigung desselben einstweilen absehen zu wollen. 



IV. 

Die aufgestellten SStze erweisen sich fruchtbar auch zur 
Oberwindung der Schwierigkeiten, welche sich in den nicht 
seltenen Fällen ergeben, in denen das BGB. jemandem eine 

Mehrheit von Rechten zur Wahl stellt. Die berühmtesten 
Erscheinungen dieser Art sind die, welche auf dem Boden 
der gegenseitigen Verträge bei der nachträglichen Unmöglich- 
keit einer Leistung oder dem Verzuge einer Partei erwachsen. 
Um klar zu sehen, ist es nötig, sich einen dieser Pille mit 
den verschiedenen vom Gesetz dem Gläubiger gewährten Mög- 
lichkeiten genau zu vergegenwärtigen. Nehmen wir die vom 
Schuldner verschuldete gänzliche Unmöglichkeit einer Leistung. 
Die Rechte des Gläubigers in diesem Falle gestalten sich be- 
kanntlich dahin: 

1) Er kann Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen, 
d. h. nach herrschender Ansicht: er kann sein Interesse an 
der unmöglich gewordenen Leistung gegen Entrichtung der 
vertragsmäßigen Gegenleistung verlangen. . Nach anderer An- 
sicht kann er die Differenz verlangen zwischen seinem Ver- 
mögensstande, wie er bei Behalten der Gegenleistung und 
NichtempFang der Leistung ist, und wie er sein würde, wenn 
Leistung und Gegenleistung ausgetauscht würden. Welche 
dieser beiden Auffassungen die richtige ist, kann hier dahin- 
gestellt bleiben. 

2) Der Gläubiger kann vom Vertrage zurücktreten und die 
von ihm etwa bereits entrichtete Gegenleistung mit voUer 
Haftung des Gegners für Verschulden usw. nach MaOgabe des 
$ 347 zurückfordern. 

3) Er kann das Verschulden des Gegners ungerögt lassen 
und die Rechte des § 323 geltend machen, d. h. er kann seine 
Gegenleistungspflicht verneinen und die etwa bereits erfolgte 
Gegenleistung nach den Grundsätzen von der ungerechtfertig- 
ten Bereicherung wiederfordern. 



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Kipp. 1 25 

Cr" — ^ ""CSr ^ ^ 

4) Hat der schuldige Teil an Stelle des Leistungsgegen- 
standes einen Ersatz oder Ersatzanspruch, so kann der nicht- 
schuldige Teil Abtretung dieses Ersatzes oder Ersatzanspruches 
fordern, selbstverständlich aber nur gegen die Gegenleistung. 
Ist der Ersatz oder Ersatzanspruch an Wert der unmöglich 
gewordenen Leistung nicht gleich, so kann er an Schadens- 
ersatz fordern, worum der Schade den abgetretenen Enati 
oder Ersatzanspruch übersteigt Dann hat er die ganze Gegen- 
leistung zu entrichten; eine andere Auffassung, die Annahme 
eines Differenzanspruchs, ist in diesem Falle nicht möglich. 
Der unschuldige Teil kann aber auch, indem er wiederum 
das Verschulden des Gegners auf sich beruhen läßt, geltend 
machen, daß sich die Gegenleistung von selbst nach kauf- 
mäOigen GrundsStzen Insoweit gemindert hat, als der Wert 
des Ersatzes oder Ersatzanspruchs hinter dem Wert der un- 
möglich gewordenen Leistung zurfickbleibt. 

Wie steht es bei dieser Fülle von Möglichkeiten mit der 
verbindlichen Kraft der Entscheidung des Berechtigten für das 
eine oder das andere Recht? Planck' hat sich dafür aus- 
gesprochen, daß nicht nur der Rücktritt, sondern auch das 
Verlangen des Schadensersatzes und die Berufung auf § 323 
mit Rücksicht auf Treu und Glauben und die Interessen des 
Gegners als unwiderrufliche Erklärungen aufeufassen seien. 
Er hat Beifall gefunden, insbesondere von Kisch und Oert- 
mann^. Ich habe schon früher dieser Auffassung wider- 
sprochen^, der sodann auch Schollmeyer* und Crome* 
entgegengetreten sind. Die Frage wird, wie mir scheint, durch 
die Betonung des prinzipiellen Unterschiedes zwischen den 
grundsätzlich unwiderruflichen Erklärungen von rechtsgeschäft- 
lichem Charakter und den grundsitzllch widerruflichen Er^ 
klärungen, welche nur Befiriäigung eines Anspruchs fordern, 
einer sicherern Beantwortung entgegengeführt. 

Unwiderruflich ist, wie früher bemerkt, der Rücktritt. Dies 
erklärt sich aus seiner rechtsgeschäftlichen Natur und den 
Wirkungen, die ihm zukommen. Das Verlangen des Schadens- 



1 Planck zu 5 325 Anm. 2. 

2 Kisch, Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Unmöglichkeit 
der Erfüllung bei gegenteltigai Vertrigen S. 158 ff. Oertmann zu $375 
Anm. 4. 

3 Kipp zu Windscbeid II $321 S.aODc 

* Schollmeyer zu § 325. Anm. 5. 
5 Cromo, System II S. 1^3 If. 



126 KjPP| 

ersatzes dagegen ist das Verlangen der Erfüllung eines be- 
stehenden Anspruchs, von dem nach den oben vertretenen 
Anschauungen der Berechtigte wieder Abstand nehmen kann. 
Es ist rein willkürlich, ihm den Charakter einer bindenden 
Wahl beizulegen. Der Sinn der Wahlerklärung bei der Alter- 
nadvobligation ist: ich will diese Leistung und die andere 
nicht Wer aber Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, 
hat im Zweifel nicht den Willen, sich des Rücktrittsrechts zu 
berauben, ohne Rücksicht auf den Erfolg seines Schadens- 
ersatzbegehrens. Ihm ist das Recht einzuräumen, von diesem 
Begehren abzugehen und seine Interessen auf jede ihm dienlich 
scheinende andere Weise zu verfolgen. 

Allerdings, eine gewisse Schranie wird dem lus variandi 
mit Rfieksicht auf Treu und Glauben zu ziehen sein. Aber 
ich glaube nicht, daß es zur Rechtfertigung des Abgehens vom 
Schadensersatzanspruch besonderer Umstände von der Art 
bedarf, wie sie Schollmeyer namhaft macht: der Schuldner, 
anstatt die Schadensersatzforderung zu befriedigen, vergeudet 
sein Vermögen und gefährdet dadurch die Bonität der Schadens- 
ersatzforderung. Es wird meines Erachtens das ius variandi 
einzig und allein dann ausgeschlossen, wenn der Schuldner 
auf das Erfordern der Schadensersatzleistung diese sofort 
anbietet. Ein weiteres kann durch die Berücksichtigung von 
Treu und Glauben im Interesse des Schuldners nicht gerecht- 
fertigt werden. Hat der Gläubiger Klage auf Schadensersatz 
wegen Nichterfüllung erhoben, so darf nicht mit Crome und 
Schollmeyer gesagt werden, daß das rechtskräftige Urteil 
dem ius variandi ein Ziel setzt. Die Stellüng, in die sich der 
Gläubiger durch die Klageerhebung bringt, ist folgende. Sobald 
die mundliche Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache be- 
gonnen hat, kann der Beklagte der Zurücknahme der Klage 
widersprechen (ZPO. 271). Würde der Kläger so unvorsichtig 
sein, auf den Schadensersatzanspruch zu verzichten, in der 
Absicht, nunmehr andere Rechte geltend zu machen, so würde 
der Beklagte ein abweisendes Urteil erzielen können (ZPO. 306), 
und es scheint mir unzweifelhaft, daß angesichts eines solchen 
der Kliger ebensowenig auf eines der andern Rechte greifen 
könnte, als wenn er außergerichtlich den Schadensersatzan- 
spruch durch Erlaßvertrag beseitigt hätte. Will der Kläger 
im Prozesse vom Schadensersatzanspruch zur Kondiktion 
seiner Leistung auf Grund des § 323 oder zur Rückforderung 
auf Grund nun erklärten Rücktritts übergehen, so ist das 



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Kipp. 127 



Klageinderung, die aber gemIO ZPO. 264 vom Beklagten 
nicht metir absolut verhindert werden kann (Schollmeyer). 
Allein der Kläger kann auch im Laufe des Prozesses zurück- 
treten und die Abweisung seiner Klage als einer infolge des 
Rücktritts nunmehr unbegründeten über sich ergehen lassen, 
was der demnächstigen Geltendmachung der aus dem Rück- 
tritte folgenden Ansprüche nicht entgegensteht. Ist der Beklagte 
zur Schadensersatzleistung rechtskräftig verurteilt, so ist meines 
Erachtens selbst dann noch der Kläger nicht gehindert, den 
Rücktritt zu erklären. Hierdurch erlischt der Anspruch auf 
Schadensersatz, und an seine Stelle treten die dem Rficktritt 
gemäßen Ansprüche. Es liegt darin ein einfacher Vorgang der 
Änderung der materiellen Rechtslage nach dem Urteil; dem 
Versuch der Vollstreckung hat der Beklagte durch Klage gemäß 
ZPO. 767 entgegenzutreten. 

Entsprechendes wie yon dem Schadensersatzanspruch gilt 
von dem Verlangen der Abtretung d^ Ersatzes oder Ersatz- 
anspruchs, den der Schuldner in Händen hat. Hier ist zu- 
vörderst zu beachten, in welchem Verhältnis dieses Ver- 
langen zu dem Schadensersatzanspruch selbst steht. Und 
darüber ist glücklicherweise dem Gesetz eine sichere Ent- 
scheidung zu entnehmen. Wenn § 281 Abs. 2 BGB. bestimmt: 
»Hat der Gläubiger Anspruch auf Schadensersatz wegen Nicht- 
erfüllung, so mindert sich, wenn er von dem in Abs. 1 be- 
stimmten Rechte Gebrauch macht, die ihm zu leistende Ent- 
schädigung um den Wert des erlangten Ersatzes oder Ersatz- 
anspruchs", so ist damit nicht gemeint, daß der Gläubiger 
sich auf den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen muß 
den Wert des Ersatzes oder Ersatzanspruchs, den der Schuldner 
erlangt hat, sondern der Gläubiger muß sich anrechnen lassen 
den Wetty den er, der Gläubiger, durch Abtretung seitens des 
Schuldners erlangt hat Damit steht fest, dafi die Minderung 
des Schadensersatzanspruchs nicht durch das Verlangen nach 
dem Surrogat, sondern erst durch die Erfüllung dieses Ver- 
langens eintritt. Treu und Glauben verlangen auch durchaus 
nicht, daß der Schuldner, der das Verlangen des Gläubigers 
unerfüllt gelassen hat, sich nachher auf jenes Verlangen sollte 
berufen können. Treu und Glauben verlangen nur, dafi der 
Gläubiger nicht zurücksptingt, wenn der Schuldner das ver- 
langte Surrogat sofort anbietet. Den letzten Satz könnte man 
unmittelbar durch Hinweis auf die Rechtsregeln über den 
Vertragsantrag stützen wollen. Allein man kann in dem 



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128 Kipp. 

g^s^ 1 I I I I ^^^^^ ^ i r^ 

atngesprochenen Verlangen des Gläubigers nach Abtretang 

des Surrogats einen Vertragsantrag nicht erblicken. Man 
würde auch bei Anwendung jener Vorschriften zu einem 
nicht wohl annehmbaren Ergebnis kommen. Denn der Ver- 
tragsantrag erlischt, wenn er nicht rechtzeitig angenommen 
wird, von selbst in der Art, daß er nicht mehr angenommen 
Verden kann. In unserem Falle aber wird man nicht sagen 
wollen, dafi das Verlangen der Abtretung des Ersatzes von 
selbst erlischt, wenn es eine 2^itlang unerfüllt geblieben ist, 
sondern man kann nur behaupten, daß es in diesem Falle 
widerrufen werden kann. Genau ebenso ist für den um- 
gekehrten Fall zu entscheiden, den Fall nämlich, daß der 
Gläubiger zuerst Schadensersatz fordert und dann Abtretung 
des Ersaues oder Ersatzanspruchs begehrt. Das Recht hierzu 
ist ihm zuzusprechen, wenn nicht der Schuldner auf das 
Schadenaersatzveriangen hin sofort den Schadensersatz an- 
bietet Nicht anders aber ist auch das Verhälmis des An- 
spruchs auf Abtretung des Ersatzes zu den übrigen Rechten 
des Gläubigers zu bestimmen. Nur die sofortige Abtretung 
gemäß dem gestellten Verlangen schneidet dem Gläubiger das 
Rücktrittsrecht ab und weist ihn darauf an, den etwaigen 
weitergehenden Schadensersatz nachzufordern oder wegen 
Minderwertigkeit des erlangten Ersatzes die Minderung der 
Gegenleistungspflicht geltend zu machen. 

Nun aber bedarf noch der Beantwortung die Frage, inwie- 
fern die Berufung des Berechtigten auf § 323 ihn bindet. 
Wir denken dabei zunächst an die Berufung auf das Erlöschen 
der Leistungspflicht. Hier ist ein doppeltes Verhältnis ins 
Auge zu fassen, nämlich zu dem Schadensersatzanspruch und 
zu dem Rficktritt Ich habe firüher angenommen, dafl die Be- 
rufung auf S 323 den Schadensersatzanspruch ohne weiteres 
ausschließe. Das läßt sich aber nur aufirecht erhalten ISr 
den Fall, daß der Berechtigte seinerseits aus dem Vertrage 
noch nicht geleistet hat. Denn in diesem Falle kann die Be- 
rufung auf § 323 niemals ohne praktischen Erfolg sein. Zu- 
gleich ist zu beachten, daß die Berufung auf das Erlöschen 
der Leistungspflicht und der Rücktritt, wenn der Bertfchtigte 
noch nichts geleistet hat, auf ein und dasselbe hinauslaufen. 
Hat aber der Berechtigte seine Leistung aus dem Vertrage 
bereits bewirkt, so gestaltet sich die Berufung auf $ 323 zu 
dem Verlangen der Rückleistung nach Maßgabe der Vorschriften 
über die ungerechtfertigte Bereicherung. An dieses Verlangen 



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ist der Berechtigte nur bei sofortigem Erbieten des Gegners 
zur Eriiillung gebunden. Andernfalls kann der Berechtigte 
auf die Rüge des Verschuldens des Gegners zurückkommen 
und nun entweder Schtdensenatz wegen Nichterfüllung fordern, 
oder zurficktreten und die Rfickgewihr seiner Leistung in der 
strengeren Art des $ 347 verlangen. 

Von den aufgestellten Prinzipien: grundsätzliche Unwider- 
ruflichkeit rechtsgeschäftlicher Erklärungen, grundsätzliche 
Widerruflichkeit gehorsamfordernder Erklärungen in Erman- 
gelung sofortigen Gehorchens des Gegners ist auch in andern 
FlUen bei Prfifting der Frage auszugehen, inwiefern ein auf 
die Ausübung des einen Rechts gerichteter Schritt geeignet ist, 
den Berechtigten eines zweiten Rechts zu berauben. Unter 
Umständen greifen besondere Vorschriften ein. Aber selbst 
dann ist die Hilfe jener allgemeinen Sätze nicht selten will- 
kommen. Wenn der Gläubiger die Leistung des Geschuldeten 
verlangt, so vergibt er seinem Rechte auf die wegen Nicht- 
leistung geschuldete Vertragsstrafe nichts, während das ein- 
malige Verlangen der Vertragsstrafe das Recht auf ErfSUung 
vernichtet (340). Man mufi al^r behaupten, daß der Qaubiger^ 
der Erfüllung verlangt, die daraufhin sofort angebotene Er^ 
füllung auch annehmen muß. 

Wenn die Leistung im Falle des Verzuges für den Gläubiger 
kein Interesse hat, so kann er nach § 286 BGB. unter Ablehnung 
der Leistung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. 
Hat ein Gliublger nach Beginn des Verzuges noch die ErfSllung 
verlangt, aber nicht erhalten, so kann er ungehindert unter 
Beruftmg auf sein mangelndes Interesse die Leistung noch ab- 
lehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. 
Gleichgültig ist dabei, ob die Umstände, aus denen er den 
Mangel seines Interesses an der Leistung ableitet, zur Zeit 
des Verlangens der Leistung schon vorlagen oder nicht, dem 
Gläubiger bekannt oder unbekannt waren. Der Gläubiger 
kann, auch wenn er Jene UmstSnde kennt, sich mit der Er^ 
fiillung zufriedengeben wollen; aber nichts berechtigt den 
Schuldner, den Gläubiger dabei festzuhalten, wenn er nicht 
sofort das Verlangte geleistet hat. Umgekehrt bindet den 
Gläubiger das Verlangen des Schadensersatzes wegen Nicht- 
erfüllung nicht, wenn nicht sofort der Schadensersatz geleistet 
wird; der Gläubiger kann vielmehr, wenn die sofortige Leistung 
ausbleibt, die Behauptung mangelnden Interesses an der Er- 
fiillung [ederzelt feilen lassen und auf ErfQUung bestehen« 



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130 Kipp. 



Ebenso ist im Falle der Verletzung einer Person oder der 
Beschädigung einer Sache sowohl das Verlangen der Her- 
stellung, wie das des dazu erforderlichen Geldbetrages (249) 
für den Gläubiger nicht verbindlich, wenn nicht der Schuldner 
sofort die verlangte Leistung anbietet 

Ailgemein Innn im Falle der Schadensersatzpflieht der Gläu- 
biger dem Verpflichteten eine angemessene Frist zur Herstellung 
bestimmen mit der Erklärung, daß er die Herstellung nach dem 
Ablauf der Frist ablehne (250). Erst der fruchtlose Ablauf der 
Frist ruft hier den Anspruch auf Geldersatz ins Leben und ver- 
nichtet den Anspruch auf Herstellung. Während Laufes der 
Frist ist der Gläubiger nicht daran gehindert, den Anspruch auf 
Herstellung zu verfolgen. Der siegreiche Kläger, der die Er- 
füllung des Urteils verlangt oder die ZwangsvoUstreekung ein- 
geleitet hat, ist damit selbstverständlich nicht der Möglichkeit 
beraubt, gemäß $ 283 eine Frist zur Erfüllung des Urteils zu be- 
stimmen mit der Erklärung, daß er die Annahme der Erfüllung 
nach Ablauf der Frist ablehne. Nimmt der Gläubiger die Frist- 
setzung vor, so liegt darin keineswegs eine Stundung bis zum 
Ablauf der Frist oder die Einräumung der freien Wahl, ob der 
Schuldner Innerhalb der Frist erfüllen oder nach Ablauf der 
Frist Schadensersatz in Gelde leisten wolle; der Gläub^r 
kann während Laufes der Frist Zwangsvollstreckung aus dem 
Urteil betreiben. Im Falle des Verzuges einer Partei im gegen- 
seitigen Vertrage ist die andere Partei, wenn sie zur Frist- 
setzung gemäß § 326 geschritten ist, ebenfalls nicht darauf an- 
gewiesen, das Ergebnis geduldig abzuwarten, sondern sie kann 
während Laufes der Frist alle Schritte zur Beitreibung der 
geschuldeten Leistung tun; erst nach Ablauf der Frist ist der 
Anspruch auf Erfüllung ausgeschlossen. Die einmal gesetzte 
Frist kann aber der Gläubiger nicht mehr einseitig zurück- 
nehmen. Er kann nichts daran ändern, daß sein Anspruch 
mit fruchtlosem Ablauf der Frist in einen Anspruch auf Geld- 
ersatz umschlägt (woneben im Falle des § 326 noch das Rück- 
trittsrecht steht). Die Fristsetzung ist ein Rechtsgeschäft, eine 
ihrem Inhalt zufolge ttedingt rechtsindemde Erklärung, wenn 
auch die Rechtsfolgen, die sie herbeifQhrt, nur in einer etwas 
verschleierten Form, der Androhung der Ablehnung der Leistung, 
zum Ausdrucke kommen. 



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V. 

Wir sind davon ausgegangen, daß die ihrem Inhalt nach 
nur gehorsamfordernden Erklärungen grundsätzlich von dem 
Berechtigten für die Zukunft zurückgenommen werden können. 
Diesen ErUärungen ist antiparallel die geliommweigernde Er- 
klSrung des Einrede1>erechtigten, aucli sie luinn beliebig ab- 
gegeben und zurückgenommen werden. 

Wir wissen, daß das BGB. den bisherigen Begriff der 
Einrede im materiellen Sinne des Worts festhalten und ihn 
nur schärfer ausprägen wollte, indem es die Einrede als ein 
Recht konstruierte, die Leistung zu verweigern. Die gemeine 
Meinung geht nun gewiß dahin, daß die außergerichtliche 
Geltendmachung einer Einrede keinerlei rechtsverfindernden 
Charakter hat. Sie ist anzusehen als die Ausübung des 
Weigerungsrechts, wie die Mahnung Ausübung des Anspruchs 
ist. Der Einredeberechtigte kann sich der Erfüllung weigern, 
so oft sie von ihm verlangt wird; er kann im voraus aus- 
sprechen, daß er sich weigern werde, wenn dieses Verlangen 
an ihn herantreten sollte; aber der Anspruch besteht als ein 
einredebehafteter wie zuvor, mag der Binredeberechtigte sich 
noch so oft geweigert haben,' ihm gerecht zu werden. Dem 
gegenüber ist neu^dings die Ansicht verfochten worden, daß 
die einmalige, wenn auch aufiergerichtliche Verweigerung der 
Leistung auf Grund einer peremtorischen Einrede den An- 
spruch anfechtungsgleich mit rückwirkender Kraft vernichte. 
Für die gerichtliche Geltendmachung der Verjährungseinrede 
hatte schon Hey mann > vom Standpunkte des früheren Rechtes 
aus Ähnliches behauptet. Hölder^ hat in' seinem Kommen- 
tar fOr alle peremtorischen Einreden und auch für deren 
außergerichtliche Geltendmachung die bezeichnete Auffassung 
scharf formuliert. Vor allem hat sie Hellwig^ wiederholt 
eingehend verteidigt. Holder* aber hat sie in einer Kritik 
von Hei Iw ig s Anspruch und Klagerecht für die außergericht- 
liche Geltendmachung der Einrede ebenso scharf verworfen, 



> Heyrnfton, Dm Voncbfiuen der Veijihrung, BretUu 1865 (bes. 

S. 154 fP.). 

2 Holder, Allgem. Teil S. 406f. 

3 Hellwig, Anspruch und Klsgerecht S. 11 ff. Lehrb. d. Zivilprozessr. 
I S. 248ff. 

^ Hölder, Zeitschr. f. deutsch. Zivilproz. XXIX S.72flL S. «ich den- 
selben Arcb. f. zivil. Prax. LXXXXIII S. 74. 



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132 Kjpp. ^ 

wie er sie früiier hingestellt hatte. Neuestens ist auch Siber* 
in eingehender Ausführung gegen Hellwig aufgetreten. 

Heliwig glaubt seine Auffassung in den Motiven des ersten 
Entwurfs zum BGB. wieder zu fSiden. Dabei ist aber ein 
Ausleguogsversehen untergelaufen. An der fraglichen Stelle 
der Motive (II. S. 882) ist davon die Rede, daß die condictio 
indebiti auch dann begründet ist, wenn der Schuldner auf eine 
Forderung geleistet hat, der eine peremtorisclie Einrede ent- 
gegenstand. Die Motive sagen dazu: 

„Die mit einer peremtorischen Einrede behaftete Forderung ist, wenn 
der Schuldner die Einrede dem Gläubiger gegenüber geltend macht, 
so anitiseheii, als ob sie nie bestanden bitte." 

Dabei ist das Präsens höchst charakteristisch. Um im Sinne 
Hellwigs verwertet werden zu können, müßte der Paasua 
dahin gefaßt sein: Wenn der Schuldner dem Glaubiger 
gegenüber die Einrede einmal geltend gemacht hat, so ist 
die Forderung anzusehen, als hätte sie nie bestanden. Das 
aber steht eben nicht da, und damit entfällt die Beweiskraft 
der Stelle für Hellwigs Anschauung. Es wäre auch sehr 
sonderbar, wenn die Motive im zweiten Bande die Auffassung 
Hellwigs hätten proklamieren wollen, nachdem sie am Sitze 
der Materie im ersten Bande (S. 360) eine durchaus entgegen- 
gesetzte Auffiissung vertreten hatten. Sie stellen dort zwar 
das Anfechtungsrecht mit dem Einrederecht in Vergleiehung, 
fOgen aber hinzu: 

„Das letztere nnterscheidet sich von dem ersteren dadurch, daß die 
Anfechtung ein einseitiges, den Anfechtenden bindendes Rechtsgeschäft 
ist, welches sowohl im Prozesse wie aul^ertialb desselben erfolgen 
kann, sowie dadurch, daß mit der Anfechtung der Anspruch aufgehoben 
ist, während die Einrede nur im Prozesse mit Erfolg geltend ge- 
macht werden kann und sich nicht gegen den Bestand des Anspruchs, 
sondern nur gegen dessen DurchfBhrung richtet.* 

Die von Hellwig verteidigte Möglichkeit, den Anspruch 
durch außergerichtliche Geltendmachung der Einrede zu ver^ 
Dichten, wird also von den Motiven so deudich wie mdgüch 
geleugnet Hiermit ist die Sache natürlich keineswegs abgetan, 
um so weniger, als die Motive darin unzweifelhaft irren (oder 
wenigstens auf die Gestaltung der Einrede im BGB, nicht 
passen), daß sie die außergerichtliche Geltendmachung der 
Einrede überhaupt nicht als rechtlich erheblich ansehen. 



1 Siber, der Rechtszwang im Schuldvcrhältnis. Leipzig 1903 S. 1431L 



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KipP| 133 

Die Ausdrucksweise, deren sich das Gesetz zur Umschreibung 
der peremtorischen Einrede bedient, ist: Einrede, durch welche 
die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen 
wird (813. 886 usw.). Hellwig (Zivilprozeß I S. 151) legt dies 
dahin aus, daß durch den Gebrauch der Einrede die Geltend- 
machung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen werde; allein 
mir scheint, wenn ii^end etwas, so das sicher zu sein, daß 
das Gesetz der bloßen Existenz des Einrederechts diese Funlition 
beilegt. Durch den Gebrauch der Einrede soll ja auch nach 
Hellwigs eigener Meinung nicht die Geltendmachung des 
Anspruchs ausgeschlossen, sondern dieser selbst vernichtet 
werden und zwar rückwirkend. Die Redeweise des Gesetzes 
stimmt also mit Hellwigs Ansicht in keinem Falle überein. 
Im S 2318 BGB. findet Hellwig (S. 253) eine Bestfitigung 
seiner Ansicht insofern, als dort als Inhalt einer Einrede be- 
stimmt werde, der Schuldner könne seine Schuld kürzen, d. h. 
teilweise aufheben. Diese Auslegung ist aber ohne Grund; 
kürzen heißt dort nichts als: die Erfüllung teilweise verweigern. 

Hellwigs wesendichster Grund ist dem Prozeßrecht ent- 
nommen. Hellwig sagt (Zivilprozeß S. 249): wenn die perem- 
torische Einrede im Prozesse geltend gemacht wird, so ist der 
Erfolg die Abweisung der Klage in der Sache selbst Das Ist 
aber die Feststellung, daß der Anspruch nicht besteht. Also 
muß die Abweisung aus dem materiellrechtUchen Grunde er- 
folgen, daß durch die Leistungsverweigerung der Anspruch auf- 
gehoben ist. Und was für die gerichtliche Leistungsverweige- 
rung gilt, das muß auch für die außergerichtliche gelten: sie muß 
den Anspruch vernichten. Dieser Argumentation kann nicht bei- 
getreten werden. Das Uagabwelsende Urteil, welches bei Gel- 
tendmachung der Einrede ergeht^ ist zunächst doch nur dieZurfick- 
weisungdesAhtrages auf Erlaß eines staadlchen Leistungsbefehls 
zur Durchfuhrung des behaupteten Anspruchs. Der Prozeß hat 
für das Gebilde des bestehenden, aber durch Einrede gehemm- 
ten Anspruchs kein selbständiges Organ. Der nicht entstan- 
dene, der untergegangene Anspruch und der Anspruch, dem 
der Beklagte kraft Einrederechts den Gehorsam verweigern kann 
tmd verweigert, stehen vielmehr im prozessualen Endergebnis 
einander mit Notwendigkeit gleich. Wenn es privatrechtlich 
einen Sinn hat, zwischen einem nicht vorhandenen und einem 
einredebehafteten Anspruch zu unterscheiden - das BGB. geht 
hiervon unzweifelhaft aus — und wenn dieser Unterschied im 
Prozesse sich insofern geltend macht, als der Richter die Ein- 



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134 Kipp. 



rede nur berücksichtigen darf, wenn der Beklagte dies als 
seinen Wunsch zu erkennen gibt — dies ist die Grund- 
anschauung des BGB., die für uosern Zweck nicht weiter zu 
kriäsieren ist — so bestellt dodi für das Urteil nur ein Ent- 
weder—Oder. Entweder der stsadiclie Befelil zur Bezahlung 
von 1000 Mk. ergeht, oder er ergeht nicht. Ihn zu erlassen 
unter Vorbehalt des Rechts der Gehorsamsverweigerung auf 
Grund eines Weigerungsrechts, das im Prozesse geltend ge- 
macht werden konnte und geltend gemacht ist, wäre gar zu 
unzweckmäßig, als daO das Recht sich darauf einlassen sollte. 
Die Vorbehaltsurteile, die unser Zivilprozeß kennt, beruhen 
auf dem Ausschluß der vorhehaltenen Verteidigungsmittel aus 
dem dem Urteil vorangehenden Verfohren. Ist die Klage auf 
Grund der peremtorischen Einrede abgewiesen und das Urteil 
rechtskräftig, so steht der erneuten Geltendmachung des 
Anspruchs die Rechtskraft des Urteils entgegen, nicht weil 
feststeht, daß der Anspruch durch Erhebung der Einrede unter- 
gegangen ist — wie Hellwig will — , sondern vielmehr ohne 
daß darnach zu fragen ist, ob die Abweisung wegen Nicht- 
entsiehung, wegen Unterganges oder wegen einer geltend 
gemachten peremtorischen Einrede erfolgt ist. Wenn aber 
nach der Organisation des Prozesses das Nichtlelstenmüssen 
und das Zwarleistenmüssen aber Sichweigernkönnen bei der 
Leistungsklage im Ergebnis notwendig auf dasselbe hinausläuft, 
so beweist das nichts in bezug auf die Bedeutung außergericht- 
licher Leistungsweigerung. Es ist und bleibt eben ein großer 
Unterschied, ob auf die Leistungsweigerung ein rechtskräftiges 
Urteil zu Ungunsten des Anspruchs erfolgt ist oder nicht Das 
Endgültige, das der Sache im Falle der rechtskräftigen Ab- 
weisung auf Grund der Geltendmachung einer Einrede anhaftet, 
ist Folge der Rechtskraft des Urteils, nicht der einmaligen 
Geltendmachung der Einrede. 

Hellwig (Zivilpr. S. 252) zieht aus seiner Auffassung auch 
die Folgerung, daß der Schuldner, dem eine peremtorische Ein- 
rede zusteht, nachdem er einmal die Leistung verweigert hat, 
auf Feststellung der Nichtleistung des Anspruchs klagen könne. 
Ich glaube statt dessen mit Siber, daß der Schuldner, mag 
er die Leistungsweigerung schon ausgesprochen haben oder 
nicht, sein Einrederecht — und nichts weiter — gerichtlich 
feststellen lassen kann. 

Die Ausübung des Einrederechts, die Weigerung, ist, wir 
wiederholen es, jederzeit frei widerruflich. Wer sich heute 



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Kipp. 135 



der Erfüllung geweigert hat, kann morgen die Weigerung fallen 
lassen, wie derjenige, der heute gemahnt hat, morgen die An- 
nahme der Leistung ablehnen kann. Fraglich kann sein, inwie- 
weit die Weigerung der ausdrücklichen Bezugnahme auf das 
Einredoredit fiberluii]M bedarf. Hier ist grundsilzlidi davon 
auszug^o, daß die Rechtsansübung von rlcbtigen Vorstellungen 
über den Grund des Rechts nicht getragen zu sein braucht, 
noch weniger der Berechtigte die richtigen Gründe für sein 
Recht anführen muß. Wer mahnt, muß nur das Forderungs- 
recht individuell erkennen lassen, aus dem er mahnt, aber es 
ist gleichgültig, ob er es richtig begründet. Für die Geltend- 
machung der Einrede ist nichts weiter erforderlich, als daß 
kein Zwetfd darfiber ist, gegen welches Ansinnen die Weigerung 
sieb ricbtet — und solcher ZweiM wird regdmiOig voll- 
ständig ausgeschlossen sein — nicht aber ist erforderlich, dafi 
die Weigerung auf einen Einredegrund, und zwar den richtigen, 
ausdrücklich gestützt wird. Daß das BGB. von dieser An- 
schauung ausgeht, wird meines Erachtens dadurch bewiesen, 
daß nirgends von dem Einredeberechtigten verlangt wird, daß 
er »aus diesem Grunde" die Leistung zu verweigern habe, 
wihrend in den Fitten der Zurückweisung einer gegnerischen 
ErUSrung wegen gewisser Mangel (III. 174. lldO) mit jenen 
Worten die ausdrückliche Bezugnahme auf den Zurückweisungs- 
grund verlangt wird. Es wird nicht behauptet, daß hierin ein 
Unterschied der Einrede gegenüber der Anfechtung liegt. Denn 
auch die Anfechtung verlangt nichts weiter, als daß der 
Anfechtungsberechtigte den Willen zu erkennen gibt, das an- 
gelbchtene Rechtsgeschäft nicht gellen zu lassen; es ist nicht 
nötig, daß er dies zutrdüend bei^ndet Jedenfalls aber liegt 
darin ein großer Unterschied der Geltendmachung einer Ein- 
rede gegenüber der Anfechtung, daß jene nicht wie diese ein 
— einseitiges, empfangsbedürftiges — Rechtsgeschäft ist Die 
Vollmacht zum Einkassieren müßte nicht notwendig die Voll- 
macht zum Anhören der Leistungsweigerung einschließen, 
wenn diese ein Rechtsgeschäft wäre. Und doch wird niemand 
beswdfeln, daß der einredeberechtigte Schuldner unter allen 
Umständen sich rechtmäßig der Leistnng den^nigen gegen- 
über weigert, der die Förderung geltend zu machen bevoll- 
mächtigt ist. 

Wie fern das BGB. der Theorie Hellwigs steht, geht deut- 
lich aus einer Reihe von Vorschriften hervor, die freilich Hell- 
wig als eine Bestätigung des von ihm vertretenen Rechtsge- 



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136 Kipp. 



dankens ansieht, deren Beweiskraft gegen Hellwig aber schon 
Siber zutreffend hervorgehoben hat. Nach $ 886 BGB. kann 
derjenige, dessen Grundstück oder dessen Recht von einer 
Vormerkung betroffen ist, von dem GlSubiger die Beseitigung 
der Vormerkung verlangen, wenn ihm eine peremtorische Ein- 
rede zusteht Nach Hellwig könnte der Belastete dem Be-« 
rechtigten gegenüber sich einmal außergerichtlich weigern, den 
durch die Vormerkung gesicherten Anspruch zu erfüllen; dann 
wäre dieser Anspruch erloschen, und es wäre ganz selbstver- 
ständlich, daß die Beseitigung der Vormerkung verlangt werden 
könnte. Daß dies Verlangen berechtigt ist, wenn der durch 
die Vormerkung gesicherte Anspruch nicht besteht, spricht 
das Gesetz nirgends aus; für des Ausdrucks bedflrfUg sieht es 
nur an, daß die Beseitigung der Vormerkung verlangt werden 
kann, wenn der Anspruch zwar besteht, aber eine perem- 
torische Einrede gegen ihn begründet ist. Das Gesetz handelt 
hier vom Standpunkte der einmal angenommenen Einrede- 
theorie aus ganz folgerichtig; aber es hätte nicht so handeln 
können, wenn es der Ansicht gewesen wäre, dafi durch ein- 
malige Leistungsweigerung der einredeliehaftete Anspruch zu 
einem nichtexistierenden würde. Denn in diesem Falle wäre 
die Vorschrift des § 886 nicht nur überflüssig, sondern irre- 
führend, eine Verschleierung der wahren Ansicht des Gesetzes 
von der Geltendmachung der Einrede. In gleicher Art wider- 
spricht der Theorie Hellwigs auch $ 1254 BGB. Es wäre 
vom Standpunkte Hellwigs aus nicht nötig, den Verpfinder 
zu ermSchtigen, daß er auf Grund peremtorischer Einrede die 
Herausgabe des Pfandes verlangen kann, woraus dann die 
Vernichtung des Pfandrechts folgt (1253), sondern ihm wäre 
einfach zu sagen: vernichte durch Leistungsweigerung die 
Pfandforderung und damit das Pfandrecht (1252) und fordere 
dann die Sache zurück, weil das Pfandrecht erloschen ist. 

Freilich glaubt Hellwig (Zivilprozeß I S.253) von seinem 
Standpunkte aus die besprochenen Vorschrifken als berech- 
tigte verteidigen zu können« Er sieht ihre Besonderheit 
darin, daß der Einredeberechtigte nicht zu warten brauche, 
bis die Leistung gefordert werde, sondern vielmehr sofort 
die Rechtsfolgen geltend machen könne, die auf Grund 
des Gebrauchs der Einrede entstehen, während im allge- 
meinen die Einrede erst geltend gemacht werden könne, 
wenn die Leistung gefordert werde. Die Mögliclikeit dieses 
Auswegs ist zuzugeben, obwohl, wenn man die Geltendmachung 



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Kipp. 137 



der Einrede anfechtungsartig auffaßt, nicht recht einzusehen 
ist, weshalb der Schuldner nicht grundsätzlich imstande sein 
sollte, die Vernichtung des Anspruchs auch ohne dessen vor- 
herige Geltendmachung herbeizuffihren. Hellwig glaubt (Zivil- 
prozeß I S. 248 f.), daß trotz Existenz eines Einräerechts vor 
wirksamer Geltendmachung der Einrede der Anspruch seine 
gewöhnliche Wirksamkeit entfalte, die Mahnung Verzug be- 
gründe, die Vertragsstrafe verfalle, die Ausübung eines wegen 
des Anspruchs zustehenden Wahlrechts wirksam sei usw., nur 
werde dies alles mit wirksamer Geltendmachung der Einrede 
rückwirkend vernichtet Nach meiner Ansicht ist das afcher- 
lich unzutreffend; es kann, wenn dem Anspruch eine Einrede 
entgegensteht, wie schon im gemeinen Recht, Verzug nicht 
eintreten und Vertragsstrafe nicht verfallen. Aber wenn Hell- 
wigs Ansicht richtig wäre, so würde Verzug trotz Existenz 
eines Einrederechts bei Eingreifen des § 284 Abs. 2 auch 
ohne Mahnung begründet werden, und ebenso die — vom 
Verzuge abhangige (339) — Vertragsstrafe verfallen. Auch 
müßte trotz eines Einrederechis das Rficktrittsrecht wegen 
Nichterfüllung (300^ 361) begründet werden. Wenn nun der 
Oläubiger die Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung forderte oder 
zurücktreten wollte, ohne jemals die Leistung selbst gefordert 
zu haben, so würde Hellwig sicherlich zugeben, daß der 
Schuldner sich durch Geltendmachung der Einrede gegen 
solche Folgen wehren könnte. Er hätte damit aber zugegeben, 
daß die ältendmachung der Einrede ohne Einforderung der 
Leistung immer möglich ist, wenn das Interesse des Schuldners 
es verlangt, und zwar ohne daß das Gesetz dies sagt; es 
bliebe also immerhin auffällig genug, daß in den §§ 886, 1254 
das BGB. dahingehende besondere Vorschriften aufstellte. 

Jedenfalls aber ist § 1169 BGB. mit Hellwigs Theorie 
auf keine Weise zu vereinigen. Auf Grund peremtorischer 
Einrede gegen die Hypothek kann verlangt werden, daß der 
OlSubiger auf die Hypodiek verzichtet, die dann nach $ 1108 
an den Eigentümer fallt. Das Gesetz gewährt hier dem Ein- 
redeberechtigten zweifellos weniger, als es ihm nach Hell- 
wigs Ansicht gewähren müßte. Nach jener Ansicht müßte 
durch einmalige Leistungsweigerung die Hypothekforderung 
erlöschen und zwar mit Rückwirkung auf die Zeit der Begrün- 
dung der Einrede. Von da an müßte nach % 1163 die Hypothek 
als dem Eigentümer zustehend betrachtet werden. So ist es 
aber Im FaUe der peremtorlschen Einrede nach Inhalt des 



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138 WPJ^ 

Gesetzes zweifellos nicht, sondern die Hypothek fällt erst vom 
Augenblick des Verzichts an den Eigentümer. 

Zutreffend macht S Iber weiter geltend, daß die Ansprüche 
iiif Aufhebting eines Aospntciw, dessen Erlsngung eine un- 
gerechtfertigte Bereicherung darstellt, oder der durch uner- 
laubte Handlung erlangt ist (812, 853), vom Standpunkte Hell- 
wigs aus nicht berechtigt sein würden. Denn da gegen derartige 
Ansprüche der Schuldner eine Einrede hat (821, 833), so 
müßte er nach Hellwig im stände sein, jene Ansprüche selbst 
durch einmalige Weigerung der Erfüllung zu vernichten. Hell- 
wig könnte freilich die Gewährung des Aufliebungsanspnichs 
wiederum damit begründen, daO die Vernichtung des Anspruchs 
durch Leistungsweigerung die vorherige Einforderung der Lei- 
stung voraussetze. Es ist aber schon oben ausgefQhrt, daß 
diese Annahme in sich unhaltbar wäre. 

Noch läßt sich folgendes hinzufügen: Im § 2083 bestimmt 
das BGB., daß, wenn eine anfechtbare letztwillige Verfügung 
eine Verpflichtung begründet (Vermächtnis, Auflage), der Ver^ 
pflichtete die Erfillung auch dann verweigern kann, wenn er 
die Anfbchtungsfirist (2062) versiumt hat Wäre die Leistungs- 
weigerung gleich der Anfechtung geeignet, den Anspruch rück- 
wirkend zu vernichten, so wäre jene Bestimmung höchst selt- 
sam; denn das Gesetz hätte dann besser getan, auszusprechen, 
daß das Recht der Anfechtung einer auf letztwilliger Verfügung 
beruhenden Verpflichtung überhaupt an keine Frist gebunden 
ist. Es hätte weiterhin keinen Anlaß gehabt, die Anfechtung 
einer Auflage ausschlielNich an die Adresse des Nachlafigerichts 
zu verweisen (2061 Abs. 3), wenn es von der Ansicht ausge» 
gangen wäre, daß die — einem Auflageberechrigten gegenüber 
erklärte — Leistungsweigerung in der Wirkung der ^fechtung 
gleichstehen sollte. 



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vortr. Rat im preuß. Justizministerium, ordenü. Honorarprofessor zu 
Berlin. M. 1. — . 

RECHTSWAHRNEHMUNG UND REURHCHT. Von Dr. Th. Kipp, ord. 
Professor an der Universität Berlin. M. 1.—. 

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